Креатив в законе: законодательные ограничения рекламы

Креатив — второе имя рекламы. Однако, прежде чем приступить к осуществлению самых смелых фантазий, стоит еще раз проверить ограничения, установленные на рекламный контент и порядок его размещения законодательством Российской Федерации.

Реклама или не реклама — вот в чем вопрос

С точки зрения закона, реклама — это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Соответственно, первый вопрос, на который нужно ответить: подпадает ли размещаемая информация под трактовку (и действие) закона как реклама или нет. С рекламой на телевидении, радио и также на рекламных конструкциях все более или менее понятно. Гораздо сложнее разобраться, является ли рекламой информация о товарах, размещаемая и продвигаемая в сети. Так как закон не всегда успевает за развитием технологий и трендами в интернете, то этот вопрос долгое время оставался спорным. В сентябре 2019 года ФАС выпустил письмо от 25.09.19 № АК/83509/19, в котором содержатся разъяснения, какую информацию в интернете нужно считать рекламой, а какую нет, в каких случаях необходима маркировка по возрасту и многие другие насущные вопросы о рекламе в интернете. В частности, информация о товарах на собственном сайте продавца (производителя) по общему правилу не квалифицируется как реклама, но, если, например, на сайте размещен всплывающий баннер, выделяющий отдельный товар из ряда однородных с целью формирования к нему интереса, это может быть квалифицировано как реклама со всеми вытекающими отсюда последствиями.

Необходимо отметить, что правильная квалификация важна не только для того, чтобы понимать, применяются ли к такому контенту требования законодательства о рекламе или нет, но и для того, чтобы знать, можно ли отнести расходы на его размещение на рекламные расходы.

Какой закон смотреть?

Основной документ, регламентирующий требования к рекламе, — это Федеральный Закон «О рекламе» от 13.03.2006 № 38-ФЗ. Также рекламный контент и условия размещения регулируются другими законодательными актами, в частности, Федеральным законом «О защите конкуренции» от 26.07.2006 № 135-ФЗ и Федеральным законом «О защите детей от информации, причиняющей вред их здоровью и развитию» от 29.12.2010 № 436-ФЗ.

Перечень ограничений

Ограничения можно разделить на общие и специфичные для разных групп товаров (работ, услуг) и способов размещения. В этой статье мы поговорим об общих требованиях и ограничениях, актуальных для предприятий во всех сферах бизнеса¹.

Итак, ФЗ «О рекламе» выделяет несколько категорий запретов в области рекламы:

I. Запрет недобросовестной рекламы, то есть рекламы:

• содержащей некорректные сравнения с другими товарами
• порочащей честь, достоинство или деловую репутацию конкурентов
• запрещенного товара под тождественным товарным знаком (Например, телевизионная реклама минеральной воды под наименованием и в таре, аналогичной водочной)
• являющейся актом недобросовестной конкуренции по антимонопольному законодательству² путем:
• дискредитации (товара) конкурента, т.е. распространения ложных, неточных, искаженных сведений
• распространения сведений, вводящих в заблуждение конкурентов/потребителя и т.д. в отношении качества, количества и т.п. товара
• некорректных сравнений, в том числе с использованием слов «лучший», «первый», «номер один», «самый», «только», «единственный», без параметров сравнения, создающих впечатление о превосходстве над товарами конкурента; а также сравнений, которые не могут быть объективно проверены, и сравнений, основанных на незначительных или несопоставимых фактах и содержащих негативную оценку конкурента/его товара.

II. Запрет недостоверной рекламы, то есть рекламы, содержащей не соответствующие действительности сведения о:

• преимуществах товара над товарами других продавцов/производителей
• любых характеристиках товара (составе, способе, дате изготовления, потребительских свойствах, условиях применения, сроке службы и т.п.)
• об ассортименте товаров, их комплектации и возможности приобретения
• о цене, скидках и других условиях приобретения
• об условиях доставки, обмена, ремонта и обслуживания, в том числе гарантийного
• об исключительных правах на товарные знаки и т.п. и на использование государственной символики
• об общественном признании, медалях, призах, наградах, а также о рекомендациях (одобрении) других лиц
• о результатах исследований и испытаний
• о предоставлении прав или преимуществ приобретателю товара
• о фактическом размере спроса на рекламируемый или иной товар
• об объеме производства или продажи
• об изготовителе или о продавце товара
• о правилах и сроках проведения конкурса, игры или подобного мероприятия

Также есть некоторые ограничения, касающиеся к лотереям/ценным бумагам.

III. Реклама не должна:

• побуждать к совершению противоправных действий
• призывать к насилию или жестокости
• иметь сходство с дорожными знаками или иным образом угрожать безопасности движения
• формировать негативное отношение или осуждать лица, не пользующиеся таким товаром
• содержать информацию порнографического характера

Примечание: здесь надо заметить, что призывом к насилию или формированием негативного отношения могут быть признаны не только текстовые, но и визуальные решения. Например, изображение насильственных действий с людьми или животными (даже если первоначальный смысл имел иронический или иносказательный посыл). Или изображение, демонстрирующее имущественное или интеллектуальное превосходство покупателей товара над людьми, которые таким товаром не обладают.

IV. В рекламе не допускает(ют)ся:

• иностранные слова и выражения, которые могут быть привести к искажению смысла
• указание на то, что товар одобряется органами/представителями госвласти
• демонстрация курения и потребления алкоголя
• использование образов медицинских и фармацевтических работников, если это не реклама медицинских услуг или средств личной гигиены или не реклама для таких работников
  Ограничения в области рекламы лекарственных средств, медицинских изделий и услуг регулируются ст. 24 ФЗ «О рекламе».
• указание на то, что товар произведен с использованием тканей эмбриона человека
• указание на лечебные свойства, если это не реклама лекарственных средств или медицинских услуг
• использование бранных слов, непристойных и оскорбительных образов, сравнений и выражений, в том числе в отношении пола, расы, национальности, профессии, социальной категории, возраста, языка, государственных и религиозных символов, объектов культурного наследия.
  Примечание: данная норма используется ФАС достаточно часто. Основной сложностью не только для оспаривания, но и для профилактики собственных нарушений в данном случае является тот факт, что квалификация образа как оскорбительного или непристойного относится к оценочной, субъективной категории. В частности, это относится к визуальным решениям в бьюти-индустрии, где часто используются образы достаточно легко одетых моделей. Важным для субъективного восприятия также является место размещения: наружная реклама, размещённая около здания торгового центра, воспринимается менее консервативно, чем та же самая наружная реклама в окрестностях церкви или учебного заведения.
• отсутствие существенной информации о товаре, условиях его приобретения и использования и таким образом искажающая смысл и вводящая в заблуждение потребителей рекламы
• скрытая реклама, т.е. реклама, оказывающая не осознаваемое потребителями воздействие на их сознание (двойная звукозапись и т.п.)
• размещение рекламы в школьных учебниках, дневниках и тетрадях.

V. Меры по защите несовершеннолетних

Не допускается:

• Размещение рекламы информационной продукции без указания классификации, когда она требуется по ФЗ «О защите детей от информации, причиняющей вред их здоровью и развитию»
• Размещение рекламы, содержащей информацию, запрещенную для распространения в детских учреждениях по вышеуказанному закону (образовательных, медицинских и т.п.) или на расстоянии менее 100 метров от таких учреждений.
  Примечание: данные нормы и судебная практика по ним достаточно противоречивы, даже с учетом вышеуказанного письма ФАС, так как в соответствии со ст. 1 ч.2 того же закона он не распространяется на отношения в сфере рекламы. Соответственно, необходимо рассматривать каждый подобный случай в частном порядке — и, пожалуй, если есть такая возможность, исходить из наиболее консервативной позиции.

Также закон «О рекламе» устанавливает следующие меры защиты несовершеннолетних — запрет рекламы, содержащей:

• дискредитацию или подрыв доверия к родителям и воспитателям
• побуждение несовершеннолетних убедить родителей/других лиц купить им этот товар
• создание искаженного представления о доступности товара для семьи с любым уровнем достатка
• создание впечатления о том, что обладание товаров ставит несовершеннолетнего в предпочтительное положение перед сверстниками
• формирование комплекса неполноценности у несовершеннолетних, не обладающих рекламируемым товаром
• показ в рекламе несовершеннолетних в опасных ситуациях, побуждающих совершать действия, представляющие угрозу их жизни и здоровью
• преуменьшение уровня необходимых для использования навыков у несовершеннолетних той возрастной группы, для которой товар предназначен
• формирование у несовершеннолетних комплекса неполноценности, связанного с их внешней непривлекательностью.

VI. Не допускается реклама:

• товаров, производство и продажа которых запрещены в РФ, наркотиков, психотропных веществ и их прекурсоров, взрывчатых веществ (кроме пиротехники), купли-продажи органов и тканей человека, товаров, подлежащих госрегистрации, сертификации, аккредитации, лицензированию — в случае их отсутствия
• табака, табачной продукции, табачных изделий, трубок, кальянов, сигаретной бумаги и зажигалок
• медицинских услуг по искусственному прерыванию беременности
• услуг по подготовке и написанию работ для образовательной/научной аттестации.

VII. Реклама товаров при дистанционном способе продажи

• В такой рекламе должны быть указаны сведения о продавце этих товаров — наименование, место нахождения ОГРН, для ИП — ФИО и ОГРН
  Примечание: перечень информации, которая также должна быть предоставлена потребителю в рамках деятельности интернет-магазина, регулируется, в частности, «Правилами продажи товаров дистанционным способом», утвержденными Постановлением Правительства РФ от 27.09.2007 №612.

В целом, можно сделать два основных вывода об общих требованиях к рекламе:

• Любая реклама должна быть правдивой, этичной и не должна ущемлять права и законные интересы третьих лиц;
• Большая часть требований и запретов носит обобщенный характер и не содержит конкретных параметров квалификации; поэтому их трактовка в каждом конкретном случае зависит от субъективных оценочных суждений проверяющих органов и не предоставляет никаких объективных возможностей для оспаривания. Поэтому в «пограничных» случаях самое консервативное решение — самое разумное.

Помимо вышеперечисленного, для рекламы предусмотрены отдельные требования и ограничения:

• в зависимости от способа распространения (реклама в телепрограммах, радиопрограммах, периодических печатных изданиях, при кино- и видеообслуживании, по сетям электросвязи, наружная реклама и установка рекламных конструкций, реклама на транспортных средствах и т.п.)
• отдельных видов рекламируемых товаров (работ, услуг): алкогольной продукции, лекарственных средств, медицинских изделий и медицинских услуг, биодобавок, детского питания, продукции военного назначения и оружия, основанных на риске игр, пари, финансовых услуг и финансовой деятельности, ценных бумаг, договоров ренты, медиаторов, третейского разбирательства.

Контрольные органы и штрафы за нарушение

Контрольный орган в области реклам — ФАС (Федеральная Антимонопольная Служба России). Она уполномочена проводить проверки, выдавать предписания о прекращении нарушения (иными словами, предписание о прекращении размещения рекламы) и обращаться с подобными исками в суд, подавать иски о публичном опровержении недостоверной рекламы (контррекламе), аннуляции разрешений на установку рекламной конструкции и т.п.

Штрафы за нарушение рекламного законодательства — одни из самых высоких среди административных штрафов, достигают до 500 000 рублей³.

Это серьезная сумма для крупного бизнеса, не говоря уже о МСП, особенно в текущей ситуации дефицита бюджета. Более того, так как нет точного определения, считать ли нарушением всю рекламную кампанию, содержащую факт недостоверной рекламы, или каждое единичное размещение, то максимальный размер штрафа теоретически может достигать астрономических сумм. К штрафам нужно прибавить расходы на досрочный демонтаж, возможно, возмещение убытков рекламораспространителя, упущенную выгоду от предоплаченной, но не опубликованной рекламной кампании, а также возмещение убытков и морального ущерба конкурента, если недобросовестная реклама также будет содержать признаки дискредитации и недобросовестной конкуренции. Поэтому мы еще раз рекомендуем тщательно проверять каждую рекламную кампанию на предмет ее соответствия требованиям закона до начала запуска. А в том случае, если вы не можете самостоятельно определить, соответствует тот или иной элемент нарушениям, стоит обратиться за разъяснениями к юристу; если такой возможности нет — переделать в более консервативный вариант.

Использование в рекламе изображений людей и объектов интеллектуальной собственности

Также нелишним будет напомнить, что при использовании в рекламной съемке модели необходимо иметь разрешение на использование его/ее изображения. Если моделью является несовершеннолетний, разрешение должен предоставить его законный представитель (родители или опекуны). Не менее аккуратно стоит относиться к использованию в ваших рекламных материалах чужой интеллектуальной собственности — музыки, товарных знаков и т.п.

***

О частных вопросах и случаях регулирования рекламы мы с удовольствием расскажем вам в наших следующих статьях, пожалуйста, пишите, какие виды рекламы были бы вам особенно интересны.

Желаем вам безграничного вдохновения в рамках закона!

¹ Приведенные в статье примеры не описывают все возможные случаи, подпадающие под регулирование закона. Статья содержит обобщенную информацию, для принятия управленческих решений рекомендуем ознакомиться с полным текстом закона.

² Ст.14.1.-14.3. ФЗ «О защите конкуренции»

³ Ст.14.3. Кодекса РФ об административных нарушениях